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                      十堰市

                      2020-01-02 19:34

                        我们已经讨论了第一类型共同责任(猎人案)的经济原理。第二类型共同责任的经济原理基于这样的事实:就大部分雇员而言,如果他们严重伤害了某人,他们就不可能有资源来支付法律裁定的损害赔偿。所以他们就不是很经得起侵权责任激励作用的考验。但其雇主能促使他注意,如对其疏忽采取解雇和其他惩罚措施(在什么情况下解雇会对雇员产生成本呢?),而且正是使雇主对雇员的侵权负有责任才会促使其运用这样的诱导方法。我们要注意的是,他的责任是严格责任,因为雇主活动量变更(如用资本投入替代劳动投入或缩小企业经营规模等)可能是减少雇员侵权的潜在的有效率方法。但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定:侵权必须发生于雇佣过程中。这表明,例如,如果雇员在上下班途中发生事故,雇主就不应对受害人负责任。这一结论(这一结论附带表明,对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的)的经济理由是,雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的,并且由于它们不是发生在工作时间,雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下:一个作为旅行推销员的雇员,在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。另一点要注意的是,雇主对其独立承揽人(independentcontractor)的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且,雇员依雇主指令工作而取得工资,而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此,委托人并不监督独立承揽人的具体工作,所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外,即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定,预防措施的合理成本越高,这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作;因为独立承揽人的作业危险度越高,其碰到支付能力问题的可能性就越大,由此其预期损害金额也就越高。

                        在高交易成本和绝对(即,不受限制的)权利面前,无论是工厂有权污染还是住宅所有者有权免受污染,都可能会造成低效率。如果工厂有绝对污染权并由于交易成本的阻止作用,它就不会有缴励去停止(或减少)排污,即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成本低得多。相反,如果住宅所有者享有免受污染的绝对权,那么他就不会有自己采取行动来减少污染影响的激励,即使他们这样做(也许是迁离)的成本比工厂不排污或少排污的成本要低。普通法对污染实施的最重要的救济手段是公害法——一种关于妨碍使用和享受土地的侵权法。用于决定公害的最常用的标准是不合理的妨碍,这种标准允许对以下因素进行比较:(1)污染者减低污染所承受的成本;和(2)受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。这是一种有效率的标准,但至今没有人认为公害法已对污染产生了很大的影响。这里存在三方面的理由:假设妨碍邻居对其土地行使使用权和享受权的土地使用是在邻居到来前发生的。也许一个工厂发现他附近的地方正在逐渐变成居住区,来自工厂的污染降低了居民区财产的价值,而且其降幅高于工厂停止运营的成本。依据应被贴切地称为“来接受公害(coming to nuisance)”的原则,新来者无权起诉要求关闭工厂。但大多数州都拒绝接受这一原则,而且在经济学理由上他们这样做是对的,因为交易成本可能会阻止市场对工业和居住用途的相对价值的变化进行调整。这应被看作是对工厂主“不公”吗?不必要,因为他起先为这块土地支付的价格就可能为反映工厂有一天会因公害而关闭的可能性而有折扣(参见3.12)。当然,为了申明本书中经常提及的观点,我们需要提出:让法院来决定市场价值,总是存在错误的风险。在一个公害案中,法院会努力使这种风险最小化。被告的饲料场所散发出的臭味使附近(在饲料场运营后建设的)居民区发展价值得以下降。依据开发商的起诉,法院以公害为由要求关闭该饲料场,但其条件是原告支付饲料场关闭或迁移的成本。如果开发商知道这一规则,那么他就会预见性地以低于饲料场迁移或关闭的成本在其他地方从事开发。这样,土地的冲突使用的成本就会被最小化。但是,由于取得关闭成本或迁移成本的权利将降低饲料场所有人在考虑周围环境发展计划的情况下对其新饲料场的选址作出最佳安排的激励,这也不是一种完美的解决方法。另一种可能解决污染问题的普通法方法可以从飞机噪音的法律处理中得到启发。以极低高度飞行的飞机所有者对直接在下面的财产的所有者因飞机噪音造成的财产市场价值减损负有法律责任,无论财产所有者的成本是否超过飞行的收益。但是,财产所有者也不能将这种侵害看作是非法侵入。由此他也不能强迫航空公司与之进行谈判,但他能强迫航空公司征用地役权(easement)而继续在其上空飞行。如果噪音消除办法的成本高于直接在下面的财产所有者所受之噪音损害,那么航空公司大概就会征用地役权了。如果噪音损害高于噪音消除办法的成本,那么航空公司就会采用噪音消除的办法解决问题。可以想象的是,如果最便宜的噪音消除方法恰巧是给直接在下面的房屋隔音,由于其前提是这种支付要比航空公司的责任负担成本低,所以航空公司就乐意为房屋进行隔音支付费用。但是,高昂的交易成本可能会妨碍这一结果的产生。如果真是这样,那么永久土地征用权方法可能不会比公害方法产生更高效率的结果(为什么?)。但这总比非法侵入这种解决方法好。如果直接在下面的财产所有者有权免受飞机噪音侵害且此种权利不能被强迫出售,即如果他们可以禁止飞机飞越其上空,那么,高效率的解决办法就是航空公司继续进行噪音污染和直接在下面的所有者忍受噪音或对其房屋进行隔音,在这种情况下,市场就不起作用了。飞行航线下的每一个房屋所有人都有不合作的激励,而航空公司由于没法以合理的价格从每个免受噪音污染的房屋所有者处购买全部权利,而不得不中断飞行或采用噪音消除办法。从假设可以看出,这两种解决问题的措施都是低效率的。

                        普通法(除刑法以外)管理方法的基本(和相关)特征有两个:(1)这种方法对政府官员(法官和法院其他工作人员)的依赖程度最小,而主要依据公民自己——受害人及其律师;(2)守法的激励产生于这样的威慑:如果加害人违反规则,他必须对受害人实施损害赔偿。直接或行政的管制则恰恰相反,它对政府官员(公共管理机构的职员)的依赖极大,而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。依据有关公害的普通法,污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿;而依据联邦空气清洁和水清洁法,却由公共管理机构来建立和实施旨在防止污染物质的施放量达到有害程度的标准。人们可能从这些简单的区分中作出这样的推论:与直接管制相比,普通法方法可能有缺陷,如果对每个受害人所造成的损害过小而使诉讼不足以成为一桩有利可图的生意,假定总损害相对于预防成本是相当大的,那么就有理由进行直接管制。(但这一理由并不是无懈可击的。我们将在

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        value)出售其财产,当然其前提是没有恢复的希望。如果损余价值低于公司总债务,那么股东将会对清算的机会毫无兴趣。他们的合理行为就是放弃这一公司。债权人将努力以最高的可能价值来清算公司财产,但他们在拟定达到这一目标的清算计划时可能会与外在性发生冲突。如果租费支付是确定的,并且除非支付租金,否则公司必须花很大成本才能转移其财产,那怎么办?哪一债权人会支付这一租费?每一债权人都将对此退缩不前,而希望其他人承担这一责任。即使在公司的银行帐户上有足够的钱作出这种支付,那么仍还有一个债权人可能会查封其帐户,以保证自己的债权得到清偿,从而使其他债权人为租金而担忧。破产法解决这一问题的方法是,给予为破产者提供维持其财产价值所必须的贷款或提供其他必要服务的人清偿特别优先权(superpriority)。 在没有破产法的地区,还有一种可能性,即债权人可能会竭力与可能伤害其他债权人的股东进行附带交易(sidedeal)。这里有一个极端的例证(诈欺性转移,fraudulentconveyance)。假设公司的总债务是100万美元,其中欠债权人A10万美元,而公司财产的总价值为20万美元。债权人A可能愿意用10万美元购买公司的财产,因为这样他在转卖后可以得到20万美元,从而补偿其贷款。股东可能会因此感到很高兴,因为他们可以由此收回部分投资,而其他债权人将被弃之一边而无法得到债务清偿。这种交易的可能性在债权人间引起了成本很高的相互诱骗,而在这种情况下,债权人境况的不确定性又会使旨在补偿债权人承担的更大风险的利息率上升。 

                        除了婚姻和商业合伙之间的经济相似性之外,婚姻关系——或至少在无过错离婚(后面讨论)产生之前——不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。

                        然而,联邦最高法院也确认了一种被称作补偿使用税的明显规避手段。这是对征税州的居民购买但又没有缴纳销售税的货物所征收的一种税金,它相等于销售税。在我们这个例证中,从B州企业购买货物的A州居民就必须向A州缴纳一笔税金,这笔税金相当于他们在购买A州销售者的货物时所应缴纳的税金。联邦最高法院还允许各州强制外州销售者征收补偿使用税,这种税收使两种税收的功能达到一致。也许,联邦最高法院没有“最终认识”采掘税和补偿使用税(compensating use tax)——前者是对非本州消费者征税,后者为了排斥非本州生产者——的原因,就在于直到近几年前,它仍把这一问题看作是一个州是否已“对”州际商务征税的问题。由于石油是从地下产出的,所以从实质上看,本州居民所购买的石油及石油产品不可能都是由本州提供的。但从经济学的角度看,这与是否“对”州际商务征税以及税金的名义承担者坐落在何处无关。经济学上的问题是,非本州居民最终承担了多少税金,以及在没有政府服务成本增加这一正当理由时,税收是否会提高进口货物(与本地货物相比)的价格。在有些情况下,强调是否“对”州际商务征税会使外州的销售者赢得不合理的减税,从而会产生一种相反但却同样不合适的用州际货物和服务替代州内货物和服务的动因。假设在一个主要靠销售税筹集岁入的某州,其企业将大量的产品销往主要靠财产税筹集岁入的州,而且,因这些企业的销售属于州际商务,而禁止其所在州对其州际销售征收销售税,那么,这一企业所缴纳的税金就会比其主要从事州内销售的竞争者为低,尽管它所得到的政府服务并不比其他企业少。

                        公司重整的关键点是,它所冥思苦想的是公司的继续经营而不是清算。但是,如果继续经营在经济上是可行的,那么债权人也许就不可能首先强制其破产。但这种“也许”是不正确的。一家公司可能在无力偿付债务的同时还能在经济上有生存能力。如果企业的一种(或多种)产品的需求意外地下跌,那么它的收入可能难以补偿其总成本(包括债务的固定成本)。但其收入可能会超过其可变成本。在这种情况下,企业就不应进行破产清算。而且也许在长期内企业会用一较小的工厂无限期地继续其经营。如果债务已被偿付而不再恢复的话,公司的总成本就会下降,而其(下降的)需求曲线和(下降的)供给曲线可能会再次相交。总之,公司可能会有一个或短或长的可生存前途。如果它能还清其所有的现行债务,就能达到这一点。现行债务清偿的一个途径就是将债务转变成自有资本,只要达到这一点,债务就不再成为固定成本了,从而就可以使公司进行一些其他的支付。破产重整就能达到这些目的。由于我们假设公司是要继续其经营,所以既在重整期间允许现存经理人员而非破产受托人管理公司又赋予经理人员重整动议权是非常自然的。经理人员既有经验又有强烈的积极性进行成功的重整以保住其工作并避免其企业特定人力资本的损失。 但所有这些并没有解决这个问题:如果企业继续营业比关闭更有价值,为什么债权人不自动提出重整呢?为什么法律应该允许(正如现在那样)法院将重整计划“硬塞给”不同意的各位债权人呢?这里有两个答案。一个是我们熟悉的搭便车问题。如果需要债权人的一致同意才能批准重整,就会使每个债权人都为了在重整企业普通股分配中取得有利待遇而坚持不让步。expectedreturn)。但这种等量是很难计算的。其中有许多原因,其中之一就是股本利益的价值取决于企业的收益预期,而这可能是很不确定的。而且,破产法的“新价值”规则使破产人有权给予向破产人提供新债款的贷款人以特别优先权(如果不是这样,贷款人就很难再借款给破产人)。如果企业最终被清算,这就可能会削弱大债权人全额取得其还款的预期。当立即清算比在重整基础上继续经营产生更少的金钱偿付给债权人时,这些成本就由债权人承担。但从清算可以比从重整取得更多利益的债权人在其是否同意重整时就不会考虑这一点了。尽管在原则上他同意后可由其他债权人对其补偿,必需的多边交易的成本就可能是非常可怕的,即使我们撇开搭便车问题。 当然,公司重整并非灵丹妙药,不仅因为对公司进行司法估价是一种值得注意的错误。另一个问题是,在清算中将丧失工作的经理和在清算中将不可能取得任何东西的小债权人都会在即使清算使财产更有价值时也要使公司生存下去。如果重整能使股东在重整企业中得到很小的股本利益,他们也会对重整极感兴趣。因为,重整对他们来说是一个没有任何损失的建议。如果重整企业赢利了,他们就可以分得利润;如果它失败了,全部损失就落到了债权人的身上。所以,正像有些破产案件中由于可能使大债权人将成本加于其他利益人而使清算为期过早一样,重整也有可能在有些案件中由于可能使经理、小债权人和股东将成本加于(其他)债权人而使清算不适当地延期。 

                        除了规定婚姻财产的分割外,离婚裁决可能还要求丈夫向其妻子支付(1)她再婚前定期定量的(扶养费)和(2)抚养婚生子女的一部分成本(子女抚养费),他通常会拥有对子女的监护权。扶养费(alimony)的分析是非常复杂的。它表现出三项独特的经济功能:1.它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。但是,如果损害赔偿只限于扶养费,那么人们就希望它像其他损害赔偿那样一次付清,以使司法监督的成本最小化;而且永远不应该将它付给有过错的配偶一方,就像损害赔偿的惯常情况一样。

                        纽约的一家公司向俄克拉荷马州的一个买方出售了一些小器具。交易的谈判是在纽约进行的,货物也从纽约装船运出,但卖方在俄克拉荷马确有一个销售处和一些仓储机构。如果双方就合同发生争议,买方可以在俄克拉荷马对卖方提出起诉、还是他必须去纽约对卖方提出起诉呢?允许买方在俄克拉荷马提出起诉将使卖方承受附加成本,他不仅要承担旅费,而且在一个不太友好的法庭审理这一案件会给他增加败诉的风险。如果买方必须在纽约提出起诉,那么他就会承担相同的成本增量。一种用以决定两个或两个以上对争讼有管辖权的法院中何者为实际审判地的方法就是,仅仅对成本进行比较,从而要求将案件诉诸能使诉讼双方当事人总成本最小化的那一州的法院。这种方法(通常被称作forum nonconveniens,即由不便于审理的法院受理)的问题是原告可能会取得极大的起诉州选择权——因为他知道哪一个州的法院才能真正地使联合成本最小化。法院所采用的这种方法就是要求原告所选择的州至少要给被告带来一些益处,这样才能使他在他认为不太理想的法庭上为自己辩护时(这种辩护是一种相应的补偿)不至于过度叫屈。在我们所假设的例证中,被告在俄克拉荷马确有一些机构和财产,这就满足了以上条件。但我们现在来考虑一下这样一种情况:一位纽约的汽车经销商向一位纽约人出售了一辆汽车,而这位纽约买主宣称由于汽车的瑕疵而在去往俄克拉荷马的途中受伤。这位买主可以在俄克拉荷马对经销商提出起诉吗?这显然是不可以的。理由之一是,经销商可以得益于俄克拉荷马有道路这一事实,正如纽约的电话公司可以得益于俄克拉荷马有电话这一事实一样,这种收益是极其微不足道的。25.6流域间的水资源转让

                        虽然有限责任在吸引个人进行自有资本投资方面起着很重要的作用,但无视这一点——用公司法的术语说,即揭开公司的面纱(piercing the

                        即使当父母非常爱其子女时也存在着对子女投资不足的危险;这就是对义务公共教育的部分解释。假设一个儿童出生在一个父母非常贫穷的家庭。如果有适当的衣、食、住和教育条件,那孩子有着很大的潜在收益能力,但其父母没有能力向他提供这些东西。如果那孩子或其父母能依其未来的收益能力借钱,那倒也没关系。但依具有很高不确定性的未来收入流量借款的成本,和依某人收益能力附属担保一笔债务的困难性(假设宪法禁止自愿为奴,当他违约时你无法使之成为你的奴隶),使这样的借贷成为一种资助一个有希望的儿童行不通的方法。这一问题再加上有些父母不太爱或索性不爱他们的孩子和对孩子的普遍利他主义的存在(即不仅爱他自己的孩子)这些事实,可能可以解释为什么法律对父母规定了关心和资助孩子(包括教育)的义务。除了义务教育法,童工法和向穷人的孩子提供免费的公共教育都是对儿童人力资本投入不足这一问题的其他一些社会反应。但这并没有解释为什么富人的孩子也有权享受免费的公共教育。对这种补贴的一种理由是,受教育的人是外在收益的资源。他们降低了交流成本,生产了有益但却无法为他们自己全部占有的思想。例如,专利法就不允许发明者获取其发明的全部社会收益(解释为什么),所以他和他的家庭就会对其人力资本投资不足。当然,即使对教育补贴有适当的理由,这些理由依然不是其原因所在。提供免费公共教育和出勤率的要求还有益于教师和否则将不得不与孩子和青少年竞争的工人。禁止父母失职的法律所存在的一个严重的实际问题是,如果罚金和监禁的威胁不能阻止父母不管孩子,那么对孩子怎么办?法律的回答是将无人照管的孩子交给养父母或将之送到照顾孤儿的家庭。这两种方法都不会令人满意,因为要监督监护人的履行情况是很困难的。国家可以向养父母支付足够的资助使他们能在关心和培养孩子方面进行最佳的投资,但谁会知道他们是否已作出这样的投资呢?国家不可能信赖养父母:因为他们对孩子的终年收入没有财产权,所以他们也不会作出能使这些收入最大化的投资。

                        不论在英国还是在我们美国,贫民救济的基本问题在于区域性组织,它产生了社会性浪费的激励:各州将福利成本转嫁其他州的激励、穷人移居福利救济金更高的地区的激励。居住期的规定只是处理这一问题的一种不成熟的和仅在部分意义上有效的方法:说它不成熟,这是因为,它往往可能妨碍一个为高福利救济金州中的较好就业机会所吸引的贫困家庭——在只需居住于新州开始几周或几个月的少量政府援助的情况下——移居它州;说它仅仅部分有效,这是因为,这一规定会招致欺诈,同时(正如前面提及的那样),贫困家庭在没有政府援助的情况下也可能勉强度过一年。由于夏皮罗案的判决否定了福利管理的区域性方法,所以它可能促进了福利管理的全国性解决措施,这种全国性措施好像是克服由传统分散福利计划所产生的地区性无效率所必需的。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   26.1种族歧视的嗜好 有些人不愿意与自己不同种族、宗教或民族集团的成员交往,并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。因此,虽然黑人和白人间的交易——对为白人工作的黑人或向黑人出售住房的白人而言(反之亦然),及其他——正如国家间的贸易一样存在着货币收益,但由于这样的交易增加了两个种族成员之间的联系,但这却会对任何一个种族中不愿与其他种族成员交往的成员产生非货币性的、但却是实实在在的成本。这些成本类似于国际贸易中的运输成本,两者都会降低交易总量。 

                        一组从事相关业务的附属公司和一组从事大量无关业务的附属公司之间的重要区别,不在于第一组公司的行为与从事相同行业的非联营公司的行为有何不同,而在于与有相关业务的一组附属公司进行交易的债权人更可能被诈斯而认为他正与一单一公司进行交易。例如,假设一个银行控股公司建立一个子公司投资房地产业;控股公司给子公司起的名称与其银行业子公司的名称很相似,且房地产公司在银行租用了办公场所,其办公室看起来好像是银行的办公室。没有经验的债权人以优惠的条件贷款给房地产公司,因为它合理地认为房地产公司是由银行经营的。在这种情况下,阻止(即禁止)银行控股公司(甚至是银行本身)否认贷款人向其提供借款似乎是合理的。保护附属公司的法律独立性会导致债权人阶层投入过多量的社会资源以确定向他们借款的实体的公司地位。然而,虚假陈述原则看来还是适于处理这些情况的。事实上,在不存在虚假陈述的情况下,废除联营公司有限责任的规则不会减低任何一类债权人的风险,而只会增加他的信息成本。虽然公司 A的债权人知道,如果A违约他就可以取得A的附属公司B的财产;他也知道一旦B违约B的债权人可能有对A的财产提出清偿的请求,这又引起A对其自己债务(即A的债权人)违约。所以,为了知道应收取多高的利息率,他不得不对A和B的财务状况进行调查,而其结果可能是:公司B在业务上与公司A完全无关。 14.6现代公司中所有权与管理权的分离 

                       
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